京都视点 | 聚焦并购交易反垄断申报附条件集中 ——林德与普莱克斯合并案

本文作者

金毅

蔡康苗

一、林德与普莱克斯合并案的交易背景及全球申报情况

（一）交易背景

2018年9月30日，国家市场监督管理总局（以下简称“市场监管总局”）发布公告，附加限制性条件批准林德集团与普莱克斯公司合并。

林德集团（Linde AG，以下简称林德）于1879年在德国成立，在德国柏林等多家证券交易所上市，主要从事工业气体、医疗气体、特种气体和气体工程服务等业务。

普莱克斯公司（Praxair, Inc.以下简称普莱克斯）于1907年在美国设立，在纽约证券交易所上市，主要从事工业气体、医疗气体、特种气体和气体工程服务等气体业务，以及涂层等表面处理业务。

2017年6月1日，林德和普莱克斯签署合并协议，根据该协议，双方将新建一家各持股50%的新公司——Linde，林德将以1股兑换新公司股票1.54 股的比例获得股份；普莱克斯将以1股兑换新公司1 股的比例获得股份。新公司将在爱尔兰注册成立,并在纽约证券交易所和法兰克福股票交易所上市，而其主要营业场所将设在英国。林德的监事会主席Wolfgang Reitzle 博士将成为新公司的董事会主席，普莱克斯董事长兼首席执行官Steve Angel将成为新公司的首席执行官和董事会成员。[1]此项交易将创造全球最大的工业气体公司，合并后市场价值将超过800亿美元。

近年来，工业气体生产行业投资并购活动比较活跃,国际市场上，2015年法国液化空气集团以134亿美元的交易金额收购了美国公司Airgas；国内市场上，上海宝钢气体有限公司和美国华平投资集团以30亿元收购了河南晋开化工投资控股集团旗下的工业气体资产。林德与普莱克斯这两大工业气体巨头的合并同样引发了全球关注。该交易在全球多个司法辖区进行了反垄断申报。

（二）全球申报情况

林德和普莱克斯在2017年8月至9月期间先后向中国、欧盟、美国、印度、韩国、巴西、加拿大、墨西哥、俄罗斯、智利、阿根廷、中国台湾等国家或地区的反垄断执法机关提交了正式申报文件。俄罗斯、墨西哥、智利、阿根廷、中国台湾等反垄断执法机关无条件批准了该项交易，中国、欧盟、美国、巴西、印度、韩国、加拿大等反垄断执法机关作出了限制性批准。

二、各主要司法辖区的竞争分析及竞争关注

（一）中国

市场监管总局经调查认为，林德和普莱克斯在大气气体现场/管道供气、合成气现场/管道供气、液氧、液氮、液氩、大宗氢气、大宗二氧化碳、瓶装氧气、瓶装氮气、瓶装氩气、瓶装氢气、瓶装二氧化碳、液态医用氧气、瓶装医用氧气、氦气、氪气、氖气、氙气、惰性稀有气体混合气、含氟稀有气体混合气、溴化复合物混合气、氯化氢稀有气体混合气、硅烷 (SiH4)等32个电子特种气体，以及空气分离装置、合成气生产装置等共计56个商品市场存在横向重叠；在空气分离装置（上游）-大气气体现场/管道供气（下游）、合成气生产装置（上游）-合成气气体现场/管道供气（下游）、液氧（上游）-瓶装氧气（下游）、液氮（上游）-瓶装氮气（下游）、液氩（上游）-瓶装氩气（下游）、大宗氢气（上游）-瓶装氢气（下游）、大宗二氧化碳（上游）-瓶装二氧化碳（下游）、液态医用氧气（上游）-瓶装医用氧气（下游）等8组市场存在纵向关系。

市场监管总局从参与集中的经营者对市场的控制力、对其他有关经营者及消费者的影响以及市场进入的难易程度等方面分析了此项经营者集中对市场竞争的影响。总局的竞争关注集中在以下相关市场：

1.全球氦气市场；

2.全球惰性稀有气体混合气、含氟稀有气体混合气、氯化氢稀有气体混合气市场；

3.广东省液氧、液氮市场。

市场监管总局认为在上述相关市场中，市场的集中度较高，且本交易将进一步提高市场集中度（部分相关市场从中度集中变为高度集中），集中双方对市场的控制力加强，市场竞争被进一步削弱；由于相关产品的特性决定了下游用户对产品可靠性、稳定性等方面具有较高的要求，导致下游用户粘性较大，更换供应商的成本较高；并且上述相关市场均具有市场进入壁垒较高的特点，导致短期内很难出现新的有效竞争者。例如氦气市场的上游供应商对气体公司的支付能力、购买量和稳定消化能力均有苛刻要求，而全球富氦天然气田又高度集中，导致新竞争者难以获得这些气源。在三种稀有气体（惰性稀有气体混合气、含氟稀有气体混合气、氯化氢稀有气体混合气）市场上，潜在进入者同时面临原料获取、技术获取和客户获取三方面的诸多障碍。而在液氧和液氮市场上，市场进入对资金和工程能力都有较高要求，且广东省潜在大规模用气客户有限，导致潜在进入者在短期内进入该相关市场参与竞争的机会较少。

综上，市场监管总局认为此项集中对全球氦气、全球惰性稀有气体混合气、全球含氟稀有气体混合气、全球氯化氢稀有气体混合气、广东省液氧、广东省液氮市场，具有或可能具有排除、限制竞争效果。^[2]

（二）欧盟

欧盟委员会在本交易申报中重点关注以下市场中的竞争问题：

1.工业气体；

2.医用气体和相关服务；

3.特种气体；

4.氦气（全球氦气采购市场和氦气供应的国别市场）。

欧盟委员会认为，本交易将使欧洲经济区的重要气体供应商数量从四个减少到三个，并导致在欧洲气体行业产生一家新的市场领导者。欧盟委员会的调查证实了四大主要供应商（液化空气集团、林德、普莱克斯和空气产品公司）与其他竞争对手在财务和运营能力方面的差距。同时，只有这四个主要参与者具有必要的工程能力，以竞标整个欧洲经济区内最大的项目，并享有获得全球现有的少数氦气来源的渠道以保持竞争力。其他市场参与者只在特定地区或国家开展经营，缺乏运营、技术和财务能力，无法与四大公司竞争。欧盟委员会还发现，由于在市场中建立影响地位所需的投资非常高，气体市场的进入和扩张是很困难的。

因此，欧盟委员会的结论是：本交易将导致替代供应商数量大幅减少，从而将大大减少欧洲经济区若干市场的竞争，并可能导致价格上涨。^[3]

（三）美国

美国联邦贸易委员会认为本交易将损害散装液氧、散装液氮、散装液氩、散装液态二氧化碳、散装液氢、散装精炼氦气、现场制氢、现场制一氧化碳以及准分子激光气体等九个市场上的竞争： 

1.散装液氧、散装液氮和散装液氩被称为“大气气体”，是许多行业（包括石油、天然气、炼钢、医疗保健和食品制造）中的关键原料，并在大多数情况下缺乏可行的替代品。本交易将减少美国17个地区散装液氧和散装液氮以及全国散装液氩市场的竞争。新的竞争者进入这些市场成本高、难度大，并且不太可能避免合并产生的反竞争影响。

2.散装液态二氧化碳最常用于食品和饮料行业中的碳酸饮料、冷藏或冷冻食品。即使散装液态二氧化碳价格上涨，客户也不太可能用其他产品替代。散装液态二氧化碳的地理市场具有区域性，本交易在美国九个地区引发竞争关注。建造工厂的成本和时间以及获得二氧化碳气源的难度构成进入该市场的障碍，并且市场进入不太可能阻止或抵消本交易的反竞争影响。

3.散装液氢用作火箭和航天器的推进剂、氢化和清洁能源储存，以及化学制造过程中的活性成分。由于散装液氢的产品价格较高，其相关市场是全国市场。散装液氢的供应商本来为数不多，本交易将使该市场中的供应商数量进一步减少。该市场缺乏及时有效的市场进入，因此难以阻止合并可能产生的反竞争效果。

4.散装精炼氦气适用于医疗应用（如磁共振成像）中的冷却、焊接中的气体保护以及气举。氦气是一种稀有且昂贵的气体，供应商需要将其从气源运输到全球供应给客户。林德和普莱克斯是世界上最大的两家氦气供应商，他们共同控制着全球氦气供应量的五分之二。由于市场现有企业通过长期合同控制氦气的来源，因此市场新进入者不太可能在可预见的未来占有市场。此外，市场新进入者需要在当地建设基础设施，开发这些设施耗时且成本高昂。

5.准分子激光气体是氖、卤素气体和其他稀有气体的混合物，在半导体工业中用于生产计算机芯片和液晶显示器，在医疗应用中用于进行激光视力矫正手术。这些精确校准的混合物无可替代，普莱克斯和林德是美国仅有的四家准分子激光气体供应商中的两家。由于可靠的氖源难以获取、建立气体混合设施费时耗资，并且客户有严格的认证要求，准分子激光气体市场很难产生新的进入者。

6.现场制氢和现场制一氧化碳（简称HyCO）是石油和石化公司现场提供氢气和一氧化碳气体的行业术语。在墨西哥湾沿岸地区，气体公司需要在氢气管道附近设有HyCO工厂方有条件参与竞争。林德在该地区只有一条小管道，且其仅能在德克萨斯州的休斯敦附近的一个相对较小的地区参与现场制氢和一氧化碳供应的竞争。其他供应商，特别是普莱克斯和空气产品公司，在海湾沿岸地区拥有大量氢气管道。在墨西哥湾沿岸地区以外，林德和液化空气集团是现场制氢供应的有力竞争者。本交易将使美国主要的HyCO供应商数量从4家减少到3家。因开发和运营HyCO需要高度专业化的知识，而且客户不愿意选择未经市场长期考验过的供应商，因此新的竞争者试图进入该市场也是非常困难的。

美国联邦贸易委员会认为，本交易将消除普莱克斯和林德在上述九个相关市场内的直接竞争。因对于多数客户而言已无其他更优选择，合并后所创建的公司可能利用其市场支配地位而涨价，还可能导致工业气体供应商之间因其产品同质性以及对市场信息的充分掌握而使得共谋行为更为方便。^[4]

（四）其他国家

加拿大竞争局经调查认为，林德与普莱克斯都在加拿大经营生产设施、加气站以及网络零售点，通过这些分支机构向各行业的客户分销工业气体。林德与普莱克斯的拟议合并有可能会导致加拿大特定工业气体供应市场中竞争的实质减少。[5]

巴西经济保护和管理委员会认为，巴西的工业和特殊气体市场的竞争高度集中，而本交易双方（尤其是普莱克斯）是该市场上的主要参与者。在涉案的所有相关市场中，本交易双方合计市场份额均超过20％。^[6]

三、各司法辖区对本案附加的限制性条件

（一）中国

市场监管总局经审查后要求林德、普莱克斯及集中后实体履行如下义务：

1.剥离总计每年9000万标准立方英尺的氦气资源并承诺一定的增长量。

2.根据买方的选择，在客户同意的情况下向买方转让接近9000万标准立方英尺的氦气客户合同。交易双方及集中后实体承诺将尽所有合理努力获得客户同意，并提供约1.16亿标准立方英尺的客户合同作为备选，以期向买方转让总计9000万标准立方英尺的客户合同。针对被转让合同的客户，承诺在三年内不向这些客户销售氦气。

3.向买方提供其所需的辅助支持，以促使其能够将被剥离氦气气源合同项下采购的氦气运输至中国进行处理和销售。

4.剥离林德在广东省与A公司设立的甲公司、乙公司、丙公司和丁公司等共计四家合营企业中分别持有的股权。

5.林德、普莱克斯及集中后实体将在审查决定公告日起六个月内找到符合法律规定的氦气气源合同和广东省四家合营企业各（保密信息）股权的买方人选并向市场监管总局提交相应的协议，在经市场监管总局批准后完成所有权转移等相关法律程序。如果未能在上述规定期限内提出买方人选并提交相应的协议，将由剥离受托人在上述期限届满后六个月内寻找买方，并以无底价拍卖方式出售被剥离氦气气源合同和广东省四家合营企业各（保密信息）股权。

6.将根据现有合同和相关市场届时的情况，以合理的价格和数量继续向中国客户及时并稳定地供应惰性稀有气体混合气、含氟稀有气体混合气和氯化氢稀有气体混合气。^[7]

（二）欧盟

为了解决欧盟委员会的竞争担忧，林德和普莱克斯作出以下承诺：

1.将普莱克斯在欧洲经济区的整个气体业务剥离给合适的买方，剥离内容包括全部相关实体、资产和人员。该项剥离涵盖的相关市场包括工业、医疗和特种气体，以及氦气，并且包括用于满足向欧洲经济区供应的氦气气源合同。

2.将普莱克斯在SIAD（一家活跃于中欧、东欧以及意大利的合资企业）的股份转让给普莱克斯目前的合资伙伴Flow Fin，后者将成为SIAD的唯一所有者。

3.将超出欧洲经济区需求之外的氦气采购合同剥离给一个或多个合适的买方。该剥离将确保被剥离的氦气气源总量足以解决全球范围的竞争担忧。[8]

（三）美国

美国联邦贸易委员会要求林德和普莱克斯的交易必须完成一定的业务销售活动和相关承诺。包括：

1.双方将林德在美国散装液氧、氮、氩业务包括其所有32个商业空气分离装置、16个二氧化碳设施、全部氦气资源合同（减去已经被中国和欧盟剥离给其他公司的部分）、准分子激光气体业务，以及在北美的液态氢生产设施以及所有相关设备、知识产权、合同、资产剥离给梅塞尔集团（Messer Group GmbH）或美国联邦贸易委员会批准的其他买方。梅塞尔集团将与CVC Capital Partners 组成JV为此项收购提供资金。梅塞尔将持有该JV的多数控制权。

2.双方将林德在墨西哥湾沿岸地区以外的五个HyCO设施、林德在墨西哥湾沿岸的氢气管道以及公司涉及的知识产权、客户合同、资产剥离给Matheson Tri-Gas，Inc（以下简称Matheson），或美国联邦贸易委员会批准的其他买方。

3.双方将林德的两家HyCO工厂剥离给各自的客户或美国联邦贸易委员会批准的其他买家。双方将剥离林德位于德克萨斯州克利尔湖的工厂给塞拉尼斯公司（Celanese Corporation），并将林德位于德克萨斯州拉波特的工厂剥离给利安德巴塞尔工业公司（LyondellBasell Industries N.V.）或美国联邦贸易委员会批准的其他买方。

林德和普莱克斯已同意在签署与美国联邦贸易委员会的和解协议后四个月内剥离相关设施。在完成对梅塞尔集团和Matheson的剥离之前，林德和普莱克斯在全球范围内均不得开始整合业务。[9]

（四）巴西

巴西经济保护和管理委员会（CADE）要求交易双方签署合并控制协议，该协议要求本交易双方：

1.剥离若干业务；

2.该协议禁止合并后的新公司部分或全部收购属于被剥离业务的任何资产，或参与被剥离的工厂现有合同的续签投标；

3.承诺在供应碳化钙时不歧视，由于这种气体在巴西由普莱克斯独家生产。因此，应确保各潜在买方以自身经济条件和非歧视方式获得该气体。[10]

（五）印度

印度竞争委员会（CCI）要求双方剥离其目前在印度可能影响竞争的公司股权，包括：

1.剥离林德印度公司在Bellary Oxygen Company Pvt Ltd（由林德印度和Inox空气产品公司组成的合资公司）的全部股权；

2.剥离普莱克斯在东部的三个工厂（位于Jamshedpur的Tata 1,2和3）以及Asansol和Kolkata的两个气瓶站；

3.剥离林德在印度南部的工厂（位于卡纳塔克邦贝拉里的JSW 2）、海德拉巴和钦奈的气瓶站。^[11]

（六）韩国

韩国公平委员会（KFTC）决定采取结构性补救措施，以解决因本交易产生的反竞争问题。其要求如下：

1.林德或普莱克斯应该出售其在韩国市场上供应氧气、氮气和氩气的所有资产；

2.林德应该出售在美国新泽西州的准分子激光气体相关资产，或者普莱克斯应该出售在韩国的准分子激光气体相关资产；

3.林德和普莱克斯应出售与全球氦气批发相关的部分资产。[12]

（七）加拿大

加拿大竞争局在和解协议中要求林德出售其加拿大业务，包括生产设施、加气站、零售点、客户、供应商联系人和特定知识产权。竞争事务委员已批准Messer Canada Inc.作为林德在加拿大业务的买方。[13]

四、案件简评

（一）各司法辖区对本交易所附限制性条件仍以结构性条件为主，但巴西和我国反垄断执法机关使用了结构性与行为性条件结合的条件

结构性条件主要通过资产剥离等方式直接削弱交易后实体的市场控制力。由于经营者集中，尤其是在横向集中案件对市场竞争造成损害的主要原因在于交易后导致的市场结构改变，故对于维持市场结构，保护竞争格局而言，股权或资产剥离有着较为直接的效果。同时结构性条件也有利于降低反垄断执法机关后期监管的难度和执法成本，因此各司法辖区反垄断执法机关目前仍普遍以适用结构性条件为主。针对本次交易，美国、欧盟、印度、韩国、加拿大的反垄断执法机关附加了纯结构性条件。但从另一方面来看，行为性限制条件可以明确针对特定竞争问题，有利于避免结构性条件导致的对交易的过度修正。并且从实际实施角度来看，结构性条件由于在剥离资产的选择、买家的寻找以及资产被剥离后的运营等方面均存在潜在的问题，造成其对竞争水平的恢复有时仅存在于理论层面，而在实施层面缺乏可行性。因此，反垄断执法机关也经常会考虑对特定交易适用行为性条件或结构性与行为性相结合的综合性条件。对本交易，巴西和我国反垄断执法机关均附加了结构性条件加行为性条件的综合性条件。

截至目前，市场监管总局及商务部共发布了38起附限制性条件批准经营者集中案，附加行为性条件、结构性条件、综合性条件所占比例如下：

附加限制性条件批准案件统计表

从上述统计不难看出，我国反垄断执法机关附条件批准的交易中，有较大比例附加了行为性条件，超过50%的案件所附加的限制条件是行为性条件；包含了行为性条件的案件超过80%。

对申报方而言，从交易设计之初即引入对交易在各司法辖区将面临的反垄断审查重点的评估是十分有必要的。对于申报方自行评估或委托律师评估后认为有较大可能被要求附加条件的交易，则更有必要从交易前期进行相应的附条件方案准备，设计方案时应综合考虑相关市场的竞争态势、所在司法辖区的相关行业政策、上游供应商或下游客户可能的利益诉求，以及该司法辖区反垄断执法机关的审查偏好等因素。

（二）申报方实施先行剥离和买方前置有利于推动交易尽快获得批准

为了确保限制性条件的有效实施，反垄断执法机关可能要求交易双方采取特殊的实施措施。例如反垄断执法机关在对剥离的有效实施存有顾虑时要求集中参与方在集中完成前就完成剥离(通常被称为先行剥离)或者找到适当的买方(通常被称作买方前置)，无论是先行剥离还是买方前置，都能展示出申报方的受监管诚意和积极履行限制性条件的决心，从而推动合并的实现。对反垄断执法机关而言则无需在合并完成后再对结果施以监督，极大地降低了实施结果的不确定性和监督执法成本。[14]

本案中，为应对欧洲经济区合并中的监管问题，2018年7月5日，普莱克斯宣布与日本大阳日酸株式会社签署了股份购买协议，以50亿欧元的价格出售部分欧洲资产给大阳日酸；[15]为了获得美国联邦贸易委员会对本交易的批准，2018年7月16日，林德与梅塞尔集团、CVC Capital Partners Fund VII组成的财团达成协议，将以33亿美元出售林德在北美的大部分气体业务以及南美部分资产。[16]

本交易中，林德和普莱克斯的上述先行修正方案（即先行剥离可能对监管区造成不利竞争的业务）以及积极寻找合适的买方的做法推动了合并审查的通过。在并购申报中，探寻申报方与反垄断执法机关共商执法方案的柔性治理方式能最大限度地避免反垄断执法机关的直接干预，提高审查效率，并使申报方通过最低限度的修正取得反垄断执法机关对合并交易的批准。

参考文献　　

[1]林德官网，《Linde AG and Praxair, Inc. sign Business Combination Agreement for Merger of Equals》

[2]、[7]参见《国家市场监督管理总局关于附加限制性条件批准林德集团与普莱克斯公司合并案反垄断审查决定的公告》

[3]、[8]]参见欧盟委员会，《Mergers: Commission clears merger between Praxair and Linde, subject to conditions》

[4]、[9]参见美国联邦贸易委员会，《FTC Requires International Industrial Gas Suppliers Praxair, Inc. and Linde AG to Divest Assets in Nine Industrial Gas Markets as a Condition of Merger》

[5]、[13]参见加拿大竞争局，《Competition Bureau statement regarding the proposed merger between Linde AG and Praxair, Inc.》

[6]、[10]参见巴西反垄断监管机构经济保护和管理委员会，《Cade approves with restriction merger between Praxair and Linde》

[11]参见印度公平委员会，《CCI approves the combination of Linde Aktiengesellschaft and Praxair, Inc. under Section 31(7) of the Competition Act, 2002, subject to modifications/remedies to address the anti-competitive effects resulting from the said combination》

[12]参见韩国公平委员会，《KFTC requires Linde and Prexair to divest assets to proceed with merger》

[14]叶军.先行修正和买家前置规则比较研究[J].中外法学，2015，（1）.

[15]参见普莱克斯官网，《Praxair, Inc. Signs Agreement to Sell European Assets to Taiyo Nippon Sanso Corporation》

[16]参见林德官网，《Linde AG: Status of the proposed business combination – agreement to sell assets in the Americas to Messer and CVC》

金毅，京都律师事务所合伙人。自2007年开始从事反垄断业务，代理的案件涉及反垄断诉讼、调查、经营者集中申报审查以及企业合规等多个方面。曾代理多起反垄断诉讼，其中包括由最高人民法院审理的北京奇虎科技有限公司诉腾讯科技（深圳）有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司滥用市场支配地位案，该案2017年入选最高人民法院指导案例。在一系列反垄断调查案件中，金毅律师分别代理举报方或被调查企业，涉及对横向、纵向垄断协议及滥用市场支配地位等违法行为的调查；在高通案中，金毅律师还曾为国家发改委提供法律分析支持，具有多个不同视角的实务经验。在近年来的一系列涉及国际海运企业的反垄断调查案件中，金毅律师代理不同的被调查企业，协助客户与主管机关进行顺畅有效的沟通，使案件均取得了较好的结果。金毅律师还曾就反垄断调查的后继诉讼预防工作为客户提供咨询和法律意见。代理过大量经营者集中申报案件，并为客户提供反垄断合规、反商业贿赂、公司治理等方面的法律服务，涉及海运、能源、医药、化工、汽车、食品、出版、传媒、教育、体育等多个行业。

蔡康苗，京都律师事务所实习律师，毕业于中国社会科学院研究生院，师从国务院反垄断委员会咨询专家王晓晔教授，获得法律硕士学位。曾在国家发改委价格监督检查与反垄断局实习，参与过《知识产权反垄断指南》（征求意见稿）、《汽车业反垄断指南》（征求意见稿）制定工作，并协助办理别嘌醇片垄断协议案，对垄断协议及滥用市场支配地位等违法行为的调查具有一定的工作经验。蔡康苗还参与过多起经营者集中申报，能为客户提供反垄断、反不正当竞争方面的法律服务。

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